2. 고유필수적 공동소송
가. 의의
'고유필수적 공동소송'이란 소송의 공동이 법률상 강제되고 또 공동
소송인 모두에게 합일확정의 필요가 있는 공동소송을 말한다. 단독소송이 허용되지 아니하고,
반드시 전원이 공동소송을 하여야 비로소 당사자적격이 인정된다. 따라서 모든 관계자에 의하여 또는 모든 관계자에 대하여 제기하지 아니한 소는
부적법 각하된다.
고유필수적 공동소송의 범위에 관하여는 여러 사람에게 관리처분권이 귀속되는가 여부를 기준으로
판단하는 관리처분권설이 통설인데, 이에 따르면 결국 고유필수적 공동소송은 실체법상 관리처분권(소송수행권)이 여러 사람에게 귀속되는 경우의
공동소송이라 할 수 있다.
나. 고유필수적 공동소송에 해당되는 경우
(1) 형성권이 여러 사람에 의하여 또는 여러 사람에 대하여 행사되어야 할 경우
타인 사이의 권리관계의 변동을 목적으로 하는 형성의 소(또는 이와 동일시할 확인의 소)에
있어서는 원칙적으로 그 권리관계의 주체인 사람 모두를 공동피고로 하여야 한다.
공유물분할청구는 분할을 구하는 공유자가 다른 공유자 모두를 공동피고로 하여야 하고, 제3자가
제기하는 혼인무효·취소의 소는 부부를(가소 24조 2항, 대법원 1965. 10. 26. 선고 65므46 판결), 제3자가 제기하는
친자관계부존재확인의 소는 생존 부모 및 자를(대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정), 제3자가 제기하는 친족회결의무효확인의 소는
친족회원 모두를(대법원 1955. 6. 30. 선고 4287민상121 판결) 공동피고로 하여야 한다.
(2) 재산권 또는 관리처분권이 여러 사람에게 합유적 또는 총유적으로 귀속된 경우
(가) 재산권이 합유인 경우
합유자 개개인에게 관리처분권이 없는 합유의 경우가 이에 해당한다.
즉, 합유물을 처분·변경함에 있어서는 합유자 전원의 동의가 있어야 하
며 전원의 동의가 있어야 지분처분권을 갖게 되므로(민법 272조, 273조), 합유물에 관한
소송은 원칙적으로 고유필수적 공동소송이 된다. 판례에 의하여 고유필수적 공동소송으로 인정된 사례는 다음과 같다.
① 합유인 조합재산(민법 271조, 704조)에 관한 소송, 예컨대 조합재산으로 매수한
부동산에 관한 소유권이전등기청구의 소(대법원 1994. 10. 25 선고 93다54064 판결), 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송(대법원
1967. 8. 29. 선고 66다2200 판결)
② 공동광업권에 관한 소송(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결)
③ 지적재산권이 공유일 때 이에 관한 심판청구(특허법 99조, 실용신안법 42조, 디자인보호법
46조, 상표법 54조)는 형식은 공유이나 지분양도가 불가능하여 실질은 합유로서 고유필수적 공동소송이다(대법원 1982. 6. 22 선고
81후43 판결). 다만, 상표권의 공유자가 그 상표권의 효력에 관한 심판에서 패소한 경우에 제기할 심결취소소송은 고유필수적 공동소송이
아니다(2004. 12. 9. 선고 2002후567 판결).
④ 여러 사람의 공동명의로 얻은 허가권이나 면허권(예컨대, 주류 공동제조면허의 경우
공동명의자의 상호관계는 민법상 조합)에 관한 소송(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다12060 판결)
그러나 합유물에 관한 것이라도 예외적으로 ① 합유물에 관하여 경료된 원인무효의 소유권이전등기의
말소를 구하는 소송과 같이 보존행위에 관한 소송(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결), ② 조합의 채권자가 조합원에 대하여
조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 소송은 필수적 공동소송이 아니다(대법원
1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결).
한편, 공동명의 예금채권자들의 예금반환청구가 필수적 공동소송인지 여부가 문제되는바, 만일
동업자들이 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있어 합유의 성질상 공동명의 예금채권자
들의 은행에 대한 예금 반환청구가 필수적 공동소송에 해당한다고 볼 것이나, 공동명의
예금채권자들 중 1인이 전부를 출연하거나 또는 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이
달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 자신의 예금에 대하여도 혼자서는 인출할 수 없도록 방지, 감시하고자 하는 목적으로 공동명의로 예금을 개설한
경우에는 그 예금에 관한 관리처분권까지 공동명의 예금채권자 모두에게 공동으로 귀속된다고 볼 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 은행에 대한
예금반환청구가 필수적 공동소송에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다31825 판결).
(나) 재산권이 총유인 경우
판례는 법인이 아닌 사단의 재산관계(총유재산관계)에 관한 소송은 사단 자체의 명의로 소송할 수
있는 외에 그 구성원 전원이 당사자로 나서서 소송을 할 수 있으며, 이 때의 소송관계는 필수적 공동소송관계라고 한다(대법원 1995. 9. 5.
선고 95다21303 판결, 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결). 총유물의 관리처분권이 구성원 모두에게 귀속됨을 전제로 한
것이다(민법 276조).
(다) 재산권의 관리처분권 또는 소송수행권이 합유인 경우
파산관재인(회생채무자 관리인)이 여러 사람인 경우에는 관리처분권이 파산관재인(회생채무자
관리인) 모두에게 합유적으로 귀속되므로(채무자회생법 75조, 360조), 파산재단(회생채무자 재산)에 관한 소송은 고유필수적 공동소송이 된다.
또한, 같은 선정자단(選定者團)에서 여러 선정당사자를 선임하였을 때에는 선정당사자 모두가
소송수행권을 합유하는 관계에 있기 때문에 그 소송은 필수적 공동소송이 된다.
(라) 공유관계와 필수적 공동소송
대체로 판례는 공유관계 소송에 있어서 소유권이 지분의 형식으로 공
존할 뿐 지분권 처분의 자유가 있고, 관리처분권이 공동에 속하지 아니함을 내세우거나 또는
보존행위를 근거로 삼아 공유관계 소송을 거의 고유필수적 공동소송으로 보지 않는다. 따라서 공유자가 보존행위로서 할 수 있는 공유물의
방해배제청구, 공유물의 인도청구, 등기말소청구는 모두 필수적 공동소송이 아니다. 그리고 공동점유물의 인도청구나 공유건물의 철거청구도 공동점유자나
공유자 전원을 공동피고로 하여야 하는 필수적 공동소송이라 할 수 없고, 각자에 대하여 그 지분권의 한도 내에서 인도 또는 철거를 구할 수
있다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결, 1969. 7. 22 선고 69다609 판결). 분할 전 상속재산은
공유관계(민법 1006조)이므로(대법원 1996. 2. 9 선고 94다61649 판결), 이에 관한 소송은 필수적 공동소송이 아닌
통상공동소송으로 보아야 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결).
다만, 복수의 채권자가 담보의 목적으로 공동명의로 가등기를 한 경우 그 복수채권자는
매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 그 가등기에 기한 본등기청구를 하는 것은 필수적 공동소송이라는 판결이 있으나(대법원 1987.
5. 26 선고 85다카2203 판결), 복수의 채권자가 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 경우 공유자가 다른 공유자의 동의 없이
공유물을 처분할 수는 없으나 그 지분은 단독으로 처분할 수 있으므로 그 권리자 중 한 사람은 자신의 지분에 관하여 단독으로 그 가등기에 기한
본등기를 청구할 수 있다는 판결도 있다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다43922 판결).
한편, 토지의 경계는 토지 소유권의 범위와 한계를 정하는 중요한 사항으로서, 그 경계와
관련되는 인접 토지의 소유자 전원 사이에서 합일적으로 확정될 필요가 있으므로, 인접하는 토지의 한편 또는 양편이 여러 사람의 공유에 속하는
경우에, 그 경계의 확정을 구하는 소송은, 관련된 공유자 전원이 공동하여서만 제소하고 상대방도 관련된 공유자 전원이 공동으로서만 제소될 것을
요건으로 하는 고유필수적 공동소송이
다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결).
다.
고유필수적 공동소송인의
추가
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